Notitie van C. Visser
Dossier 9605559
1 oktober 2007

Betreft: AXA Excellent

Probleem
1) In mijn ogen gaat de rechtspraak het juiste pad verlaten met het arrest HR 13-7-2007, Excel-lent/AXA LJN BA7217 als vervolg op:
a) HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 22 WAM AVB NN / Dritty - Hannover, BW art. 3:35
Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en strekking van een in een AVB-polis (aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen) opgenomen uitsluitingsbepaling inz-ke schade toegebracht met of door een motorrijtuig, noch omtrent de bij de uitlegging van verzekeringsvoorwaarden te hanteren maatstaf, geeft 's Hofs oordeel dat de verzekeringsnemer redelijkerwijs ervan mocht uitgaan en de verzekeraar van de verzekeringsnemer redelijkerwijs niet anders mocht verwachten dan dat de uitsluitingsbepaling aansluit bij de dekking van de (bij een andere verzekeraar) gesloten WAM-polis, ook al ontbreekt - strikt naar de tekst van de uitsluitingsbe-paling genomen - een sluitende spiegelbeelddekking t.a.v. de WAM-polis en de AVB-polis.

b) Hof Den Haag 10 februari 2004, VR 2004, 129 Ongeval in laadbak. WAM of AVB?
art. 3 WAM
Voor de interpretatie van bijzondere voorwaarden voor de verzekering van het risico van wettelijke aansprakelijkheid in een motorrijtuigenverzekeringspolis moet aansluiting worden gezocht bij de WAM. De woorden "schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig" moeten zo worden uitgelegd dat hieronder valt de schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig op een wijze die karakteristiek is voor (schadeveroorzaking door een motorrijtuig in) het verkeer.

2) Het bezwaar tegen NN / Dritty - Hannover is dat de advocaten mogelijk verkeerde voorlich-ting hebben gegeven aan de rechter. Daarbij denk ik aan de passage: maar bij een - volgens Nationale-Nederlanden inmiddels gebruikelijk geworden - ruimere dan de verplichte WAM-dekking.

3) De AG suggereert in zijn conclusie bij dit arrest onder punt 3.6 en 3.7 dat de AVB eigenlijk alles zou moeten dekken omdat je daarin je algemene aansprakelijkheid verzekert en dat de verzekerde tegen wil en dank bovendien nog eens een WAM-verzekering moet sluiten. Ik kan het daarmee niet eens zijn. Het is het verkeerde uitgangspunt.

Ruimere dekking
4) Er wordt wel erg snel over WAM-verzekeraar e.d. gesproken wordt, zo ook de AG
3.4. Dat het hof het met [verweerder] resp. met [verweerder]'s WAM-verzekeraar Hannover eens was dat het hier niet ging om een 'schade veroorzaakt door of met het motorrijtuig' waarvoor Hannover als [verweerder]'s WAM-verzekeraar aansprakelijk zou zijn, vermag dan ook niet te verbazen.(6) Zoals gezegd heeft NN tegen dit oordeel van het hof ook geen cas-satieberoep ingesteld.
Het ware veel beter om over motorrijtuigverzekeraar te spreken.

5) De motorrijtuigverzekering werd eind vijftiger, begin zestiger jaren van belang. Auto's brach-ten een hoger risico met zich mee dan wat men gewend was. De premie voor de aansprake-lijkheidsverzekering was daar niet op afgestemd (vgl. Wansink, de Aansprakelijkheidsverzekering 2e druk p. 210: De oorsprong van de uitsluiting is immers gelegen in het feit dat het motorrij-tuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dien-tengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht.)

6) Voor de invoering van de WAM was de dekking de aansprakelijkheid voor schade met of door het motorrijtuig veroorzaakt. De introductie van de WAM in 1963 veranderde daar niets aan. Alleen de WAM-strik werd in het leven geroepen, om de verzekering te laten voldoen aan de eisen van de wet (vgl. Wansink, p. 208 In de praktijk geven de Nederlandse motorrij-tuigverzekeraars op de zgn. WAM-polis (de aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtui-gen en WAM-plichtig werkmaterieel die voldoet aan de door de WAM gestelde eisen) een ruimere dekking dan de WAM voorschrijft).

7) Die situatie is nog steeds dezelfde. De dekking wordt als volgt geformuleerd (vgl. Delta Lloyd voorwaarden 2000):

Aansprakelijkheid
Met voorbijgaan aan hetgeen anders in deze verzekeringsvoorwaarden mocht zijn bepaald, wordt de verzekering geacht aan de door of krachtens de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) gestelde eisen te voldoen.
Artikel 2 Omschrijving van de dekking
1 Aansprakelijkheid
De verzekering dekt de aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade aan personen en za-ken - met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade - die met of door het motorrijtuig is ver-oorzaakt. (…)

8) Buiten de artikelindeling van de polis om werd en wordt als algemene bepaling de WAM-strik opgenomen. Buiten de WAM is elke schade met of door het motorrijtuig veroorzaakt gedekt. Bij de beoordeling van de spiegeldekking mag je daarom geen vergelijking maken tussen dekking voor de eisen van de WAM met de aansprakelijkheidsverzekering. Je moet de dek-king op de motorrijtuigverzekering vergelijken met die van de aansprakelijkheidsverzekering.

9) In het algemeen is het niet zo dat men een WAM-verzekering sluit. Het is evenmin zo dat het gebruik is geworden de dekking uitgebreider te maken dan de kale WAM-dekking. Het ont-gaat mij derhalve waarom een verzekerde kale WAM-dekking zou moeten verwachten. Dat is zelfs niet zo omdat er uitspraken zijn die in die richting tenderen. Kennelijk gaat de rechter uit van verkeerde informatie.

10) De dekkingsbeschrijving dateert van ver voor de invoering van de verplichte motorrijtuigver-zekering. Niet voor niets geeft Wansink dat ook aan ( zie hierboven). Wij moeten nog pogin-gen doen om dat hard te maken aan de hand van de standaard polisvoorwaarden volgens oude en nieuwe cursussen en het archief van de NVVA.

Samenloop
11) Spiegelbeelddekking is een realiteit. Binnen de Unie (later het Verbond) werd al voor het be-staan van samenloopcommissies regelend opgetreden om ervoor te zorgen dat de polis-voorwaarden op elkaar zouden aansluiten. Eind jaren vijftig was het al zover dat de motorrij-tuigpolis en de AVB-polis naadloos op elkaar aansloten, de motorrijtuigpolis gaf dekking voor schade met of door een motorrijtuig veroorzaakt, de AVB-polis had een uitsluiting voor scha-de met of door een motorrijtuig veroorzaakt.

12) Specifieke regelingen werden in het leven geroepen voor het aanhangwagen en het laad- en losrisico in 1959 (circulaire van 25 juli 1959 nr. NVVA L59/42 respectievelijk Nr. WAV L 59/24). De Uniecommissie Samenloop werd rond 1960 in het leven geroepen. Deze kreeg in haar reglement als primaire taak: “Het ontwerpen van regels die enerzijds aangeven hoe samen-loop kan worden voorkomen en anderzijds aangeven hoe in geval van samenloop gehandeld zou moeten worden”. De commissie werd opgevolgd door de commissie dubbele verzekering en later door de samenloopcommissie, nu de geschillencommissie.

13) In de NN / Dritty - Hannover zaak was het probleem hoe te handelen met dekking voor multi-functionele voertuigen. In het verleden, en ook nu, was het gebruikelijk om, wanneer kranen en dergelijke op een motorrijtuig gemonteerd waren, een aantekening te maken op de motor-rijtuigverzekering dat ook de kraan of het werkrisico verzekerd was. Enerzijds is het werkrisi-co een risico dat via de Haviltex-formule al vlug onder dekking van schade met of door een motorrijtuig kan vallen. Anderzijds is er veel te zeggen voor dekking op de AVB-polis omdat de schade niet kenmerkend is voor een voertuig. Een vaste regel hierover bestaat nog steeds niet. Daarbij komt dat er ook nog sprake is van de mogelijkheid een specifieke werk-materiaalverzekering af te sluiten.

14) Al Haviltexend kom je dan snel tot dekking voor de verzekerde op beide polissen. Wansink volgt daarin de weg van de redelijkheid en billijkheid (p. 203: Wanneer de spiegelbeeld-dekking berust op een in de bedrijfstak algemeen aanvaarde beleidslijn - en dat is in de regel het geval - , brengen onder het huidige recht mijns inziens ook hier de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW mede dat vervolgens elk van beide verzekeraars tegenover de verzekerde tot uitkering gehouden is (…).
Hij ziet geen reden tot een beperkte uitleg van de motorrijtuiguitsluiting in de AVB-polis (p. 211 Een verruiming in die zin dat daarin rekening wordt gehouden met het gegeven dat de feitelijke dek-king van nagenoeg elke WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerden voor door een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt).

15) Voor zover mij bekend was de Hannover-zaak de eerste zaak in de jurisprudentie waarin een samenloopprobleem behandeld werd tussen een motorrijtuigverzekering waarop alleen het WAM-risico gedekt zou zijn en een AVB-verzekering. Tot dan gingen verzekeraars er vanuit dat een motorrijtuigverzekering algemeen dekking bood voor schade met of door het motorrij-tuig veroorzaakt.

16) Het is mij onduidelijk waarom in de procedure zo vanzelfsprekend ervan uitgegaan wordt dat een autoverzekering een kale WAM-dekking biedt. Zelfs de polisvoorwaarde van Hannover waarin de dekking wordt beschreven zie ik niet in de uitspraak verschijnen.
Ik sluit niet uit dat er enkele polismodellen bestaan die alleen het kale WAM-risico dekken, maar Wansink heeft in mijn ervaring geheel gelijk om te stellen dat nagenoeg elke WAM-polis ook het niet motorrijtuigrisico dekt.

17) Het lijkt erop dat men vergeet dat er sprake is van een motorrijtuigverzekering. Het taalge-bruik om wel van een WAM-verzekering te spreken maakt niet dat een verzekerde een kale dekking mag verwachten.
Het Hof Den Haag heeft het mis in de hierboven genoemde uitspraak door de dekking op de autopolis voor schade met of door een motorrijtuig veroorzaakt te beperken tot de schade die karakteristiek is voor deelname aan het verkeer. Een eenvoudige verwijzing naar Wansink, als hierboven gedaan, zou het hof tot andere gedachten hebben moeten brengen. Ook de Haviltex-maatstaf zou het arrest er anders hebben moeten laten uitzien. Immers als schade met of door een motorrijtuig gedekt is mag de verzekerde dat ook verwachten en niet dat daar een beperking aan gegeven wordt als door het hof gedaan.

WAM
18) In onze zaak is het primaire verweer van Excellent dat de schade niet onder enige WAM-polis, en dus ook niet onder de hare, is gedekt. Deze stelling lijkt in de diverse conclusies niet bestreden te zijn. De polisvoorwaarden van de bromfiets (PND-179) moeten nog worden opgevraagd. Een verwijzing naar de polisvoorwaarden is door niemand gegeven. Nu is het wel zo dat de WAM de mogelijkheid toestaat om schade aan de bestuurder toegebracht van dekking uit-sluiten, maar dat wil nog niet zeggen dat die uitsluiting in de polisvoorwaarden is opgenomen.

19) In de gemeenschappelijke bepalingen bij de Benelux overeenkomst luidt art. 4 § 1.
Van het recht op een uitkering kunnen worden uitgesloten:
1. De bestuurder van het motorrijtuig dat het ongeval veroorzaakt, alsmede de verzekeringnemer en zij wier burgerrechtelijke aansprakelijkheid door de polis is gedekt;
2. De echtgenoot van de personen bedoeld in het vorige nummer, alsmede hun bloed- en aanver-wanten in de rechte linie, mits dezen bij hen inwonen en door hen worden onderhouden;
(…)

20) Deze toegelaten uitsluitingen komen vrijwel letterlijk overeen met art. 4 van de Nederlandse "wet van 30 mei 1963 betreffende verplichte verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid inzake motorrijtuigen" en art. 4 van de Belgische wet van 1 juli 1956 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen. De wetgever heeft daarmee het gevaar van een heimelijke verstandhouding tussen de verzekerde en het slachtoffer willen voorko-men door hen te verhinderen schade van een andere oorsprong te doen doorgaan voor schade veroorzaakt door het verzekerde voertuig. Verzekerde en slachtoffer zouden dezelfde persoon kunnen zijn.

Polisvoorwaarden
21) Nederlandse verzekeraars waren een andere mening toegedaan. Tot 1992 is schade aan de bestuurder toegebracht altijd gedekt geweest. In de polismodellen die de Unie en het Ver-bond hebben gemaakt was voor de bestuurder geen uitsluiting opgenomen. Alleen voor de gezinsleden werd een uitsluiting geadviseerd.

22) De wetgever kreeg een ander inzicht in de loop der jaren. Dat resulteerde in een wetswijziging per 23 november 1992. De uitsluiting voor de gezinsleden verdween. Ik herinner mij nog redelijk goed dat het Verbond toen adviseerde om de gebruikelijke uitsluiting:
Deze verzekering geeft geen dekking voor schade:
a welke uitsluitend voortvloeit uit contractuele verplichtingen;
b veroorzaakt door degene die zonder machtiging van verzekerden het motorrijtuig als bestuurder of passagier gebruikt;
c voor personenschade, toegebracht aan de echtgeno(o)t(e) van de verzekeringnemer, de eigenaar, de houder en de gemachtigde bestuurder van het motorrijtuig dat het ongeval veroorzaakt, alsmede aan hun bloed- en aanverwanten in de rechte lijn die bij hen inwonen en door hen worden onderhou-den, voor zover zij terzake van deze schade recht hebben op een vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde.

te vervangen door

Deze verzekering geeft geen dekking voor schade:
a welke uitsluitend voortvloeit uit contractuele verplichtingen;
b veroorzaakt door degene die zonder machtiging van verzekerden het motorrijtuig als bestuurder of passagier gebruikt;
c personenschade, toegebracht aan de bestuurder van het motorrijtuig dat het ongeval veroorzaakt.

23) De Belgische wetgever heeft dat in mijn optiek ten aanzien van de bestuurder fraaier opge-lost met de Wet van 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzeke-ring inzake motorrijtuigen, art.4:
§1er. Niemand kan van de voordeel van de vergoeding uitgesloten worden om reden van zijn hoeda-nigheid van verzekerde, met uitzondering van diegene die van alle aansprakelijkheid ontheven is krachtens artikel 18 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Van het voor-deel van de vergoeding kunnen nochtans worden uitgesloten, wanneer ze geen lichamelijke letsels hebben opgelopen :
- de bestuurder van het motorrijtuig;
- de verzekeringnemer;
- de eigenaar en de houder van het verzekerd motorrijtuig;
- de echtgenoot van de bestuurder, van de verzekeringnemer, van de eigenaar of van de houder van dat motorrijtuig;
- de bloed- of aanverwanten in rechte lijn van een van de voornoemde personen, wanneer deze bij hem inwonen en door hem onderhouden worden.

24) De Raad acht het verweer van Excellent gegrond. De spiegelbeelddekking impliceert dat met de formulering van de uitsluiting in de AVB-dekking zoveel mogelijk wordt beoogd deze te la-ten aansluiten bij de dekking op de WAM-verzekering. De Raad verwijst daarvoor naar litera-tuur en rechtspraak.
Wat de Raad kennelijk niet weet, en wat in de literatuur en rechtspraak niet behandeld werd, is dat de autoverzekeraars zeer bewust het gat hebben veroorzaakt voor de dekking van de bestuurder van het voertuig. Voor 1992 zou deze schade gewoon op de bromfietspolis ge-dekt zijn geweest. De autoverzekeraars hebben bepaald geen ruchtbaarheid gegeven aan de beperking van de dekking.

25) Ik zie niet in dat, wanneer er geen enkele aanleiding is om dekking te beperken zoals in 1992, een beperking opeens via de Haviltex-formule en zelfs in strijd met de letterlijke tekst van de AVB-uitsluiting moet leiden tot dekking op de AVB-polis, waartoe de spiegelbeelddekking als handvat zou moeten dienen. Het stilletjes wegmoffelen dat wij als motorrijtuigverzekeraars vrijwel onbemerkt voor het intermediair voor elkaar kregen mag tegen ons worden gehouden. Dat komt nu pas aan het licht.

26) Het komt mij voor dat zoals een Belgische bestuurder zonder wets- en verzekeringskennis zal verwachten verzekerd te zijn op de autopolis, een Nederlander dat ook mag verwachten.

Werkgever
27) Het secundaire verweer dat de Raad gegrond verklaard heeft is dat het oordeel van het hof onjuist is dat de het ongewenst is om de term werkgever de ene keer uit te leggen als zowel de formele als materiële werkgever en de andere keer alleen als materiële werkgever. Het lijkt mij dat de advocate van Excellent in het beroep in cassatie op bladz. 6 op zich niet on-juist overweegt dat een term in verschillende bepalingen ook verschillend uitgelegd mag wor-den. De Raad heeft zich er niet over uitgelaten of desondanks de uitsluiting toch zo moet worden gelezen en dat daaronder zowel de formele als de materiële werkgever valt.

28) Wansink lijkt er een voorstander van te zijn de motorrijtuiguitsluiting niet beperkt uit te leggen (zie hierboven). Naar zijn argumenten kan worden verwezen. De formele werkgever kan de materiële werkgever verplichten erop toe te zien dat de motorrijtuigverzekering ook geldt voor de formele werkgever. Een werkgever kan zijn werknemer verbieden in een onverzekerde auto van een inlener te rijden. Er was ook feitelijk een motorrijtuigverzekering afgesloten en uit niets blijkt dat die verzekering geen dekking bood.

29) Als het hof na verwijzing zal oordelen dat onder werkgever in de motorrijtuiguitsluiting op de AVB-polis alleen de materiële werkgever kan worden verstaan dan is dat in strijd met de be-doeling van verzekeraars. Het zou betekenen dat wij bij elke AVB-verzekering de verzekerde apart zouden moeten waarschuwen dat onder werkgever zowel de formele als de materiële werkgever moet worden verstaan. Immers, elke verzekeringnemer op een AVB kan in begin-sel een werknemer uitlenen. Dat geldt natuurlijk in het bijzonder voor uitzendbureaus.

30) Objectief bezien echter voel ik er ook veel voor om in de motorrijtuiguitsluiting via de Haviltex-regel onder werkgever alleen materiële werkgever te verstaan. Hoe passief doen of laten ook kan zijn, het suggereert toch bewustheid van het toestaan. Bij langdurige uitlening is de posi-tie van de formele werkgever evenwel beperkt tot financiën.

Verzekerbaarheid
31) In tegenstelling tot de AG in zijn conclusie onder punt 3.13.2 is de Raad in 3.3.1. van oordeel dat het hof een verweer van de strekking dat de schade geen verband hield met het gebruik van een motorrijtuig, niet in de stellingen van Excellent had moeten lezen.

32) In 3.10 e.v. gaat de AG in op de voor hem belangrijke vraag of het risico verzekerbaar was. Hij oordeelt dat het hof op die vraag niet ingaat. Wat de verzekerbaarheid van een risico be-treft moet alles wel beoordeeld worden naar de omstandigheden van de tijd waarin het onge-val gebeurde. Dat was 1996.

33) De eerste zaak die in de richting gaat van de aansprakelijkheid van de werkgever voor aan-rijdingen door de werknemer zelf veroorzaakt is HR 16-10-1992, NJ 1993, 264; Bruinsma Tapijt/Schuitmaker.
De HR stelde, dat de werkgever met betrekking tot schade door ongevallen waarbij de werk-nemer met zijn eigen auto betrokken is, in beginsel geen zorgplicht heeft en dat er dus geen grond bestaat voor aanspraken uit schending van de zorgplicht. Wel werd aansprakelijkheid van de werkgever aangenomen op grond van redelijkheid en billijkheid. Later werd dat on-derdeel van resp. art. 7:658 en 7:611 BW.

34) Uit die uitspraak mochten verzekeraars afleiden dat bij gebreke aan een zorgplicht er ook geen behoefte aan verzekeringsdekking was. Pas met het Arena-arrest (HR 12-01-2001, RvdW 2001, 31) werd in alle ernst duidelijk dat er behoefte was aan dekking voor werkgevers ten aanzien van schade van bestuurders van motorrijtuigen.
Net voor de eeuwwisseling begonnen wij ons dat te realiseren. In 1996 werd noch door het intermediair, noch door verzekeraars een behoefte gevoeld voor een verzekering die schade van bestuurders zou dekken. De waarde die de AG lijkt te hechten aan de verzekerbaarheid klopt nu, maar niet in 1996.

35) Het risico was echter allang verzekerbaar. Nationale Nederlanden en Royal Nederland voer-den al ver voor de jaren 90 de autoongevallenverzekering voor inzittenden tegen een redelijk premieniveau (info Hans van Wees en Joop Daniëls). Deze vorm van autoverzekering biedt dekking voor schade van inzittenden ongeacht de aansprakelijkheidsvraag. Eind negentiger jaren werd het product actief door diverse verzekeraars aangeboden. Na het Arena-arrest werd dat branchebreed gevoerd en voorzag dus perfect in de dekking die het arrest nodig maakte. Winterthur kende toen zelfs een specifieke aansprakelijkheidsverzekering voor werkgevers m.b.t. schade van bestuurders .

36) Dat een passend product in die tijd werd ingevoerd had meer zijn oorzaak in de rechtsont-wikkelingen in Frankrijk (Loi Badinter) maar vooral in België waar sinds 1 januari 1995 de li-chamelijke schade van de zwakke weggebruiker die in een verkeersongeval werd gekwetst of gedood, automatisch vergoed werd door de verzekeraar van het motorvoertuig dat bij het ongeval betrokken was en waar sinds 1 juli 1995 de dekking van de automatische vergoe-dingsplicht uitgebreid werd tot de passagiers. Verzekeraars wilden door zelfregulering met bedrijfsregeling 15 en de schadeverzekeringverzekering voor inzittenden wetgeving in die geest overbodig maken.

37) Helaas is in de behandeling niet tot uitdrukking gekomen dat dekking voor het risico van schade toegebracht aan de bestuurder gevonden kan worden op deze schadeverzekering. AXA heeft slechts in algemene bewoordingen ingebracht dat het feit dat Excellent de schade kan verhalen op de WAM-verzekering van een bromfiets niet ter zake doet, dat de premie anders hoger zou zijn geweest en dat Excellent als zij zich tegen dit risico had willen verzeke-ren een andere polis onder andere voorwaarden had dienen af te sluiten (dupliek onderdeel 7, 8, 9).
Zo goed als een uitzendbureau het gewone motorrijtuigrisico kan verzekeren, zo goed of be-ter nog kon een uitzendbureau deze schadeverzekering sluiten.

38) Dat het motorrijtuigrisico te groot is voor de AVB heeft zeker niet geleid tot het ontwikkelen van een zelfstandige polis als werkmateriaal of landmateriaalverzekering. Die verzekerings-vormen zijn ontwikkeld voor specifieke voertuigen waarmee gewerkt wordt, de zogenaamde multifunctionele voertuigen. Het behoeven zelfs geen voertuigen te zijn. Die producten ko-men niet uit de klassieke variabranche, maar uit de transportbranche. Daaraan was uit ge-heel andere oorspong behoefte.

Waarschuwing
39) Het argument dat de AVB-verzekeraar weet dat hij geen dekking voor de bestuurder geeft en daarom de verzekerde moet waarschuwen zou in mijn ogen alleen opgaan indien de AVB-verzekeraar het gat in de dekking zou hebben veroorzaakt.